La concreta e vieppiù utilizzata soluzione per risolvere queste impasse è quanto la giurisprudenza ha più volte riconosciuto e qualificato quale contratto di revoca dell’opposizione al rilascio della licenza edilizia per il cui tramite, l’opponente ritira l’opposizione previo o contestualmente al pagamento di un importo concordato con l’istante.
Il presente contributo si prefigge di esaminare la più recedente giurisprudenza e dottrina sviluppatasi in merito, con particolare riguardo tanto agli aspetti civilistici quanto a quelli penali.
Aspetti civilistici
Con sentenza 123 III 101, il Tribunale federale ha per la prima volta ritenuto non conforme ai buoni costumi un contratto volto alla revoca dell’opposizione alla licenza edilizia contro pagamento di fr 30’000. Nel caso di specie, anche se l’opposizione fosse stata accolta, l’opponente non avrebbe goduto di alcun vantaggio materiale. Quest’ultimo intendeva esclusivamente sfruttare i propri diritti procedurali, al fine di posticipare l’inizio della costruzione e al contempo monetizzare la sua posizione giuridica. In concreto, nonostante la relazione giuridica sia stata per l’appunto giudicata non conforme ai buoni costumi, l’istante non ha comunque recuperato la somma versata, giacché la medesima era stata corrisposta senza costrizioni di sorta.
ln data 22 marzo 2019, sull’onda lunga della precitata sentenza, Thomas Burgherr ha depositato la mozione 19.3388 “Contro gli abusi del diritto d’opposizione nel settore edilizio” in cui si evidenziava e ribadiva come le opposizioni siano non di rado presentate illegalmente, spesso addirittura quale strumento di ricatto, risultando – de facto – in un evidente abuso di diritto, segnatamente dei rimedi giuridici a disposizione dell’opponente.
Il relatore della mozione chiedeva pertanto una modifica del diritto di opposizione in materia edilizia con introduzione, ad esempio, di un sistema ponesse in capo all’opponente i costi procedurali e quelli (perlomeno in parte) risultanti dai ritardi nelle edificazioni prospettate. In risposta, però, il Consiglio federale ne aveva proposto il respingimento e la mozione è poi stata stralciata dal ruolo.
Ciò detto e premesso, l’Alta Corte ha di recente avuto modo di confermare il carattere contrario ai buoni costumi rispettivamente immorale del contratto di revoca dell’opposizione (cfr. TF 4A_73/2021 del 1° giugno 2021). Per quanto attiene alla restituzione dell’importo pagato all’opponente (nel caso di specie pari a fr. 240’000.00), il Tribunale federale ha sottolineato che non bisogna essere troppo esigenti con l’istante in licenza per quanto pertiene alla prova dell’insostenibilità economica del contratto.
Parimenti, il Tribunale federale ha evidenziato che non si può liquidare la questione aprioristicamente in ragione del fatto che l’offerta alla base del contratto controverso è stata avanzata dall’istante in licenza. Tuttavia, una volta ancora, nella misura in cui l’istante in licenza non è stato costretto a concludere il contratto e non è riuscito a dimostrare né di aver pagato volontariamente un indebito (art. 63 CO) né l’esistenza di una lesione ai suoi danni (art. 21 CO), l’Alta corte ha in definitiva rigettato la sua pretesa volta alla rifusione di quanto corrisposto.
Aspetti penali
Dal punto di vista penale, in determinate situazioni e circostanze, la conclusione di un contratto di revoca dell’opposizione alla domanda di costruzione può configurare il reato di estorsione ai sensi dell’art. 156 CP. L’estorsione ai sensi del precitato articolo è ipotizzabile, per l’appunto, in presenza di un comportamento volto a indurre la vittima, dietro utilizzo della forza o della minaccia di un grave svantaggio, ad agire in modo tale da danneggiare gli interessi pecuniari propri o altrui e presuppone, dal profilo soggettivo dell’autore, un intento di arricchire illecitamente sé stessi o terzi.
Va inoltre precisato in ingresso che gli estremi di tale reato possono risultare dati anche nel caso in cui la minaccia si produca per il tramite dell’utilizzo di mezzi di per sé leciti come, ad esempio e per l’appunto, l’inoltro di un’opposizione a una domanda di costruzione.
Infatti, per invalsa giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. in particolare TF 1B_709/2012 del 21 febbraio 2012 e 6P.5/2006 del 12 giugno 2006), l’utilizzo di tale rimedio giuridico può essere sussunto sotto a una commercializzazione immorale – e quindi illecita – della posizione giuridica dell’opponente e costituire pertanto il reato d’estorsione nella misura in cui l’autore rispettivamente l’opponente, sotto minaccia di causare ritardi al progetto di costruzione, sfrutti i rimedi giuridici a sua disposizione per chiedere la corresponsione di un indennizzo sproporzionato e indegno di protezione giuridica.
A titolo esemplificativo, nella precitata TF 6P.5/2006 del 12 giugno 2006, il Tribunale federale ha considerato realizzato il reato di tentata estorsione da parte di un opponente che aveva richiesto al proprietario e istante in licenza l’importo di fr. 820’000 per ritirare la sua opposizione alla domanda di costruzione.
L’Alta Corte ha segnatamente ritenuto che l’importo richiesto fosse abusivo (e il reato di tentata estorsione realizzato) nella misura in cui – quantunque alla base dell’opposizione fosse ravvisabile rispettivamente non fosse escludibile a priori l’esistenza di un interesse degno di protezione – lo stesso era a tal punto elevato e sproporzionato per rispetto all’edificazione prospettata che l’unica conclusione possibile era quella secondo cui l’opponente, minacciando ritardi e quant’altro, si fosse esclusivamente preoccupato del proprio tornaconto sfruttando così, in maniera illegale, la propria posizione giuridica.
Per contro, nella TF 1B_709/2012 del 21 febbraio 2012, l’Alta Corte ha confermato la non entrata in materia con riferimento alla denuncia penale sporta dal proprietario di un’opera che aveva versato agli opponenti alla sua domanda di costruzione, al fine di ottenere il ritiro dell’opposizione, complessivi fr. 40’000.-.senza poi riuscire a recuperare, in sede civile, quanto corrisposto.
L’Alta Corte, seguendo il parere delle istanze inferiori, ha riconosciuto l’effettiva esistenza di un interesse degno di protezione degli opponenti in quanto, in relazione in special modo alle norme cantonali sulla pianificazione del territorio, l’opposizione inoltrata non era del tutto deprivata di fondamento. In altre parole, quindi, il Tribunale federale ha considerato che, allorquando la situazione giuridica sia da considerare effettivamente incerta, il pagamento di un equo corrispettivo – ciò che è stato ritenuto, in concreto, dato a fronte dei disagi che l’edificazione avrebbe cagionato agli opponenti – da parte dell’istante in licenza non è da ritenersi contrario alla morale o in altro modo illecito e, di riflesso, potenzialmente configurante il reato di (quantomeno tentata) estorsione.
Conclusione
In ragione di tutto quanto sopra, è indubbio che il contratto di ritiro dell’opposizione alla domanda di costruzione sollevi questioni delicate nella sua trattazione pratica.
Dal punto di vista civilistico è però altrettanto indubbio che, come evidenziato dalla dottrina più autorevole, malgrado l’abusività dell’opposizione e la nullità del contratto inteso al suo ritiro, raramente l’istante in licenza riuscirà a ottenere risarcimento di quanto corrisposto.
Dal punto di vista penale, sono due gli elementi che devono essere valutati al fine di determinare se una richiesta di indennizzo per ritirare l’opposizione a una domanda di costruzione costituisca o meno il reato di estorsione, segnatamente: l’esistenza di un legittimo interesse a interporre opposizione e la proporzionalità dell’indennità richiesta in rapporto ai disagi potenziali che il progetto di costruzione causerebbe agli opponenti. In ogni caso, la via penale resta l’ultima ratio ed è quindi di principio esclusa se la fattispecie è da ritenersi, ab initio, di natura civilistica.
MLaw Luca Guggiari | MLaw Brian May
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